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华北建设集团有限公司、大理洱海金沙旅游度假置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

时间:2020-04-27 10:28  来源:小霞   作者:小霞   点击:

中华人民共和国最高人民法院

2019)最高法民终845号

上诉人(原审原告、反诉被告):华北建设集团有限公司,住所地河北省保定市竞秀区天威西路西三环1566号。

法定代表人:王旭,该公司总经理。

委托诉讼代理人:陈路,北京市凯誉律师事务所律师。

委托诉讼代理人:彭力保,北京市凯誉律师事务所律师。

被上诉人(原审被告、反诉原告):大理洱海金沙旅游度假置业有限公司,住所地云南省大理白族自治州大理市大理经济开发区满江片区洱海国际生态城。

法定代表人:刘曲,该公司执行董事。

委托诉讼代理人:李涛,云南欣晨光(大理)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:王光辉,云南欣晨光律师事务所律师。

原审第三人:大理市第十建筑工程有限公司,住所地云南省大理白族自治州大理市大理镇弘圣路6-96号。

法定代表人:杨庆雄,该公司经理。

上诉人华北建设集团有限公司(以下简称华北建设)因与被上诉人大理洱海金沙旅游度假置业有限公司(以下简称金沙置业)及原审第三人大理市第十建筑工程有限公司(以下简称大理十建)建设工程施工合同纠纷一案,不服云南省高级人民法院(2016)云民初68号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后,依法组成合议庭,于同年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人华北建设的委托诉讼代理人陈路、彭力保,被上诉人金沙置业的委托诉讼代理人李涛、王光辉到庭参加诉讼。大理十建经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。

华北建设上诉请求:1.撤销一审判决第一项至第四项,改判支持华北建设一审全部诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由金沙置业承担。

事实和理由:一、案涉工程款无需通过鉴定确定。金沙置业收到“2015年6月3日最终结算书”后未在《施工合同》和《补充协议》约定的期限内作出最终决算书,应视为认可华北建设提交的结算金额371044883.40元。华北建设与金沙置业2010年1月6日签订的《建设工程施工合同》(以下简称《施工合同》)约定了如何确定工程结算日期、如何进行结算。双方2015年9月7日签订的《关于大理洱海国际生态城项目1-5号楼工程竣工验收备案、工程决算及付款补充协议》(以下简称《补充协议》)载明“经双方协商华北建设于2015年6月3日向金沙置业编制并报送了最终结算书。经会议决定:因因前期有阶段性成果故双方认可将华北建设2013年12月28日决算书做为正式决算依据,2015年6月3日报送的决算书做为补充,双方进行决算”,表明《补充协议》签订时,金沙置业已收到了“2015年6月3日最终结算书”,之后双方2015年9月18日签署的《竣工验收备案资料及决算资料交接清单》是金沙置业对华北建设再次提交结算书及竣工资料的确认。上述结算书不是于2015年6月3日编制,而是提前编制、当日提交,故该结算书注明的时间是2015年5月17日,一审庭审中,金沙置业确认已收到该结算书。如金沙置业不认可,应举证证明该结算书不是《补充协议》载明的“2015年6月3日最终结算书”。二、昆明鸿润工程造价咨询有限公司(以下简称鸿润公司)与金沙置业恶意串通,鉴定意见造假,不应作为确定工程价款的依据。(一)鸿润公司的工作底稿上显示时间为2010年,而非本案鉴定期间。鸿润公司以金沙置业单方提供的结算文档为基础出具鉴定意见,必然损害华北建设的合法权益。(二)华北建设就鉴定意见中的如下事项多次提出书面异议,鸿润公司拒不接受。1.案涉工程的混凝土应全部按商品混凝土计价,但鉴定意见除5#楼地下建筑部分按照商品混凝土计价外,其它部分均按现场搅拌混凝土计价,与事实不符。2.根据双方核对情况,案涉钢筋材料款共59440588.43元,包含华北建设自行支付的材料款30945000元。甲供材金额应为28495588.43元,鉴定意见未扣除华北建设自供材部分。(三)鸿润公司严重违反合同约定和计算规则,存在大量漏计内容,都是经华北建设查证后才进行补充修正的。(四)鉴定意见未考虑2016年5月1日全国开始营改增税率改革,仍按原税率计算工程价款。一审又判决华北建设按照营改增以后的税率开具工程款发票,意味着华北建设要额外承担税费。三、一审判决对工程造价的认定存在错误。(一)鉴定意见中有争议部分工程造价。1.华北建设已完成1-3#楼给排水、电器安装工程施工,该部分工程应计入工程造价。由于金沙置业自行装修导致的后续二次施工,不属于华北建设的施工范围。2.华北建设已按照施工图纸完成1-5#楼烟道施工,该部分工程应计入工程造价。由于金沙置业二次改造时自行拆掉烟道重新设计安装导致烟道规格、尺寸变化,与华北建设无关。(二)已付工程款。1.华北建设未收到第70笔38万元款项。2.第89笔1712652元水电费已扣除。3.华北建设已向劳务分包人超付了劳动报酬,不应再支付第60笔350万元。四、工程款利息应自竣工备案之日起算,并区分1-5#楼计算各楼应付款利息。五、华北建设主张的工程索赔42333863.01元已包含在“2015年6月3日最终结算书”载明的结算款项中,金沙置业理应支付,无需另行鉴定。六、金沙置业未按《施工合同》专用条款第26条约定按时足额支付工程进度款,应按《施工合同》专用条款第35.1款约定支付违约金。七、因金沙置业长期拖欠华北建设巨额工程款,导致金沙置业因欠付供应商、分包单位材料款和工程款产生违约金、诉讼费等576056元,应由金沙置业承担。一审法院对华北建设此项诉讼请求未予审理。

金沙置业辩称,一、其与华北建设经多次沟通协调,未久工程造价达成共识,申请司法鉴定符合法律规定。(一)根据《补充协议》,双方以2013年12月28日编制的决算书为依据,2015年6月3日华北建设向金沙置业报送的决算书为补充,才能进行决算。“2013年12月28日决算书”确定华北建设完成的工程造价为131577256.8元(不含甲供材),与华北建设主张的371044883.40元差异巨大,导致本案争议。(二)金沙置业至今未收到华北建设提交的“2015年6月3日结算书”。(三)根据双方2015年9月18日签署的《竣工验收备案资料及决算资料交接清单》,华北建设向金沙置业提交资料的时间应为2015年9月18日,而金沙置业2015年10月15日才收到材料,自然导致审核决算的时间延后。2015年10月28日,金沙置业委托的造价咨询公司作出工程结算书,因华北建设提出异议,双方于2015年12月在审计部门的参与下多次进行磋商,未达成一致意见。二、鸿润公司出具的鉴定意见应作为结算工程价款的依据。(一)华北建设没有任何凭据主张鉴定机构与金沙置业存在不正当关联。(二)司法鉴定过程中,华北建设充分完整的提交了自有资料并参与了鉴定过程,对鉴定意见提出的意见很多被采纳。(三)华北建设对于案涉工程混凝土和钢筋计价的异议不能成立。1.金沙置业2010年3月17日向华北建设发出的《“洱海国际生态城”项目工程联系单回复》、华北建设送至金沙置业处的《大理洱海生态城工程联系单》等证据均可证明,华北建设关于其使用的全部是商品混凝土的主张与事实不符。建设工程需要即时制作混凝土,如从四川制作混凝土,经长途运输至案涉项目所在的云南大理,与常规不符,因此华北建设提交的购买商品混凝土的合同存在造假。2.案涉钢材包括自供材和甲供材,鉴定意见未否认华北建设自购材料部分。华北建设主张从甲供材中扣除自供材部分,没有依据。(四)华北建设未在规定时间内开具发票,目的是为了逃避税收,营改增后产生的税率变动是其应承担的后果。三、华北建设对一审法院认定的工程造价的异议不能成立。(一)一审法院根据事实和证据对鉴定意见中有争议的部分及金沙置业已付工程款,作出了客观公正的认定。(二)华北建设一审未对扣减第60笔350万元提出异议。这笔款项是金沙置业代华北建设支付的农民工工资,有政府部门的通知、金沙置业与劳务公司签署的协议、农民工出具的收条和承诺书、金沙置业付款凭证为证,理应从金沙置业已付工程款中扣减。四、华北建设没有证据证实其主张的42333869.01元工程索赔款。五、一审判决对工程款利息、违约责任的认定正确。综上,请求驳回华北建设的上诉请求。

大理十建未提交答辩意见。

华北建设向一审法院起诉请求:1.判令金沙置业向其支付未付工程款224733539.32元;2.判令金沙置业向其支付违约金11131346.50元;3.判令金沙置业向其支付利息32773208.11元(利息按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止,现暂计至2016年7月31日);4.判令金沙置业向其支付因未及时付款而导致第三方向其索赔造成的损失576056元;5.确认其在金沙置业上述所欠款项范围内,对金沙置业名下的洱海国际生态城1#、2#、3#、4#、5#楼享有建设工程价款优先受偿权;6.诉讼费由金沙置业承担。

金沙置业向一审法院提出反诉请求:1.判令华北建设返还超付工程款29586258.77元,并承担逾期返还超付工程款的利息(自2015年10月29日起至返还之日止,按银行同期贷款利率计算);2.判令华北建设承担工程延期竣工验收的违约金42811090.75元;3.判令华北建设承担因未按时支付劳务工人工资而导致劳务工人集体上访的违约金300000元;4.判令华北建设向金沙置业开具工程款的建筑安装工程统一发票(扣除已开具和代扣税的77235826.80元的发票外,华北建设还应开具工程款余额的发票);5.判令华北建设向金沙置业交付“洱海国际生态城”项目4#楼的下列竣工验收资料:施工单位工程竣工报告、工程竣工验收报告、工程质量保修书、住宅质量保证书、单位(子单位)工程质量竣工验收记录、单位(子单位)工程质量控制资料核查表、单位(子单位)工程安全和功能抽查记录;6.本诉和反诉的诉讼费用由华北建设承担。

一审法院认定事实:2010年1月6日,金沙置业(发包人)与华北建设(承包人)签订《施工合同》,约定:由华北建设对大理洱海国际生态城约12万m²(共5栋高层)工程进行施工总承包;工程承包范围为土建、水电、暖通(施工图的范围);开工日期暂定2010年1月10日前进场(以开工令为准),竣工日期见补充协议,合同工期总日历天数见补充协议约定;合同价款暂估价2亿元,以结算为准。其中第三部分专用条款第26条“工程款(进度款)支付”约定:“(1)华北建设承担的高层单体施工任务,垫资施工到地上四层结构顶板。(2)华北建设施工每栋号到地上四层结构顶板时,金沙置业支付给华北建设已完成工程总价的80%款项;以后每月5日以前按上月实际完成工程总价的80%支付工程款;具备竣工验收条件时支付的工程进度款累计达到已完成工程进度总造价的90%;华北建设报出施工结算后三个月内金沙置业审核完毕无异议后,支付经双方确认审核结算总价的97%;余3%在竣工验收后一年质保期满后15个工作日内付清。”第35.1条约定:“金沙置业不按本合同约定的时间足额支付工程进度款视为违约,并向华北建设支付违约金(按合同价的3%计算)。”第47条“补充条款”约定:“本合同签定后,华北建设须配合金沙置业完善招投标手续,并签定建委备案的施工合同,如备案的施工合同内容与本合同内容有抵触的条款,以本合同为准。”

2010年1月23日,金沙置业向华北建设发出大理洱海国际生态城5#楼工程的中标通知书,中标价为67970508.07元,金沙置业与华北建设依据该中标通知书于2010年1月25日签订了5#楼的《建设工程施工合同》;2010年4月21日,金沙置业与大理十建就大理洱海国际生态城4#楼工程签订《建设工程施工合同》,约定合同价款为27996216.33元,之后金沙置业于2010年4月23日向大理十建发出4#楼工程的中标通知书,中标价为27996216.33元;2011年1月7日,金沙置业向华北建设发出大理洱海国际生态城1、2、3#楼工程的中标通知书,中标价为95961045.22元,金沙置业与华北建设依据该中标通知书于当日签订了1、2、3#楼的《建设工程施工合同》。以上三份《建设工程施工合同》为备案合同(以下简称备案《施工合同》),三份备案《施工合同》约定开工时间以开工令为准,1、2、3#楼工期为510天,4#工期为380天,5#楼工期为540天。

根据开工令,1、2、3#楼工程于2011年3月1日开工,4#楼工程于2010年6月12日开工,5#楼工程于2010年4月10日开工。1、2、3#楼的《工程竣工验收证明书》载明的竣工日期为2012年7月26日,4#楼的《工程竣工验收证明书》上竣工日期和验收结论为“空白”,5#楼的《工程竣工验收证明书》载明的竣工日期为2011年10月10日,三份《工程竣工验收证明书》上均有建设、施工、勘察、设计、监理单位五方签章。

2015年9月7日,金沙置业(甲方)与华北建设(乙方)签订《补充协议》,主要内容为:“鉴于大理洱海国际生态城项目乙方施工的1-5号楼工程,乙方已按照双方合同约定的时间保质保量的竣工,因该项目甲方直接分包的消防工程至今尚未完工,不能进行消防验收导致该项目不能按时办理竣工验收备案,同时甲方对乙方所报的工程决算一直没有作最终确认。双方在充分尊重事实的基础上,依照公平、公正、平等的原则,就工程竣工验收备案、工程决算等问题达成补充协议如下:一、乙方提供给甲方全部竣工验收备案资料和工程决算同步进行,乙方在约定时间内将承包范围的所有竣工验收资料提供给甲方,甲方在接收到竣工验收资料的同时派出专业的决算团队和乙方进行决算对账,双方不得再以任何理由不配合这次决算工作。乙方必须将竣工验收备案所需资料在2015年9月20日前全部提供给甲方,甲方对该项目进行竣工验收备案,如因消防、资料等其他原因导致项目仍然无法竣工验收,由甲方自行协调处理,与乙方无关,乙方提供完资料后,乙方的工作已全部完成。……三、甲乙双方于2010年1月6日签订了大理洱海国际生态城1-5号楼工程总承包施工合同(主合同),因项目分期开工,分别于2010年1月23日签订了5号楼的施工总承包合同(备案合同),2010年4月21日签订了4号楼的施工总承包合同(该合同是甲方与大理十建签订的备案合同,但实际为乙方施工总承包,4号楼的结算和付款均由甲方直接与乙方结算,所有工程款全部支付给乙方),2011年1月7日签订了1、2、3号楼施工总承包合同(备案合同)。因后三份合同实为备案合同,故甲乙双方约定2010年1月6日签订的合同为甲乙双方实际执行的主合同。四、乙方已于2013年7月-8月编制并报送了第一份决算书,双方也派工作人员对该决算进行了核对,于2013年9月2日出了阶段性成果,经甲乙双方协商在该阶段性成果基础上乙方于2013年12月28日重新编制并报送了第二版决算书。因在核查中发现仍然有部分遗漏,经双方协商乙方于2015年6月3日向甲方编制并报送了最终决算书。因前期有阶段性成果,故双方认可将甲方2013年12月28日决算书作为正式决算依据,2015年6月3日报送的决算书作为补充,双方进行决算。甲方须于2015年9月30日前开始决算并在一个月内出最终决算书,否则视为认可。五、双方同意前期决算中的争议问题处理:……4.乙方提供和商品混凝土供应合同证明使用的是商混,商品混凝土价格按照当期当地造价信息价格计算……六、决算完成后三个月内甲方支付至决算总价的97%,剩余3%于2016年1月30日前付清。”

本案审理过程中,根据金沙置业的申请,一审法院依法委托鸿润公司对案涉工程造价进行鉴定,鸿润公司于2018年12月17日向一审法院出具《工程造价鉴定意见书》,鉴定意见为:华北建设施工完成的“大理洱海国际生态城项目”工程造价鉴定金额为227987210.86元,鉴定金额中包含甲供材料造价59440588.43元;推荐意见为:有争议部分工程造价合计为4649060.14元。根据当事人的书面质证意见,鸿润公司于2019年2月15日出具《工程造价鉴定意见书补正》,鉴定意见修改为:华北建设施工完成的“大理洱海国际生态城项目”工程造价鉴定金额为230073568.47元(鉴定金额中含甲供材料造价59440588.43元);推荐意见修改为:有争议部分工程造价合计为4941952.96元。后一审法院通知当事人和鉴定人到庭对鉴定意见进行了质证和质询,根据质证情况,鸿润公司于2019年3月12日进行了书面回复,并于2019年3月25日出具了《工程造价鉴定意见书第二次补正》,鉴定意见为:华北建设施工完成的“大理洱海国际生态城项目”工程造价鉴定金额为230907129.56元,鉴定金额中未扣除甲供材料造价59440588.43元;推荐意见为:有争议部分工程造价合计为4347195.55元。大理十建以书面方式表示对鉴定意见无异议,且不参加对鉴定意见的质证。

审理中,金沙置业提交华北建设2015年12月1日出具的《委托书》一份,内容为:“由于华北建设集团西南分公司已解散,相关人员未能到现场对大理洱海国际生态城1、2、3栋进行单位工程验收工作,现委托金沙置业办理竣工验收的相关事项。”金沙置业提交该证据欲证明工程至2015年12月1日仍未竣工验收。对该份证据是否原件及该《委托书》上华北建设的印章是否真实的问题,华北建设提交了一份鉴定申请。一审法院认为,该《委托书》即使是真实的,也不能推翻《工程竣工验收证明书》的效力,1、2、3号楼的竣工时间应依据竣工验收证明书确定,故对华北建设的鉴定申请不予准许。

一审法院认为,一审争议焦点为:1.案涉施工合同的效力,实际履行的是哪一份施工合同;2.本案是欠付还是超付工程款,以及欠付或超付工程款的金额及利息应如何确定;3.违约责任、违约金及违约损失;4.华北建设是否享有建设工程价款优先受偿权及范围;5.工程款发票开具和4号楼工程资料移交问题。

一、关于合同效力及履行

华北建设认为,双方2010年1月6日签订的《施工合同》未依法进行招投标,应为无效;《补充协议》是工程完工后对结算和付款内容进行的确认,是双方真实意思表示,应为有效;三份备案《施工合同》是双方串标的结果,没有实际履行,应为无效。案涉1-5#楼均由华北建设实际施工,4#楼的备案《施工合同》之所以由大理十建签订,是因为金沙置业提出来要提高大理十建的业绩,双方实际履行的是2010年1月6日的《施工合同》和2015年9月7日的《补充协议》。

金沙置业认为,2010年1月6日的《施工合同》因未进行招投标,违反了法律强制性规定,应为无效;《补充协议》是《施工合同》的从合同,主合同无效,从合同也无效,且《补充协议》的内容不真实、不合法,其中所谓“6月3日”的结算书实际并不存在,把2010年1月6日的无效施工合同确认为实际履行的合同违反法律规定,故《补充协议》应为无效;三份备案《施工合同》依法经过招投标,没有证据证明串标,应为合法有效。双方实际履行的是备案《施工合同》。

大理十建认为,2010年1月6日的《施工合同》未经招投标,应为无效;三份备案《施工合同》经过了备案,从形式上和内容上都是合法的,应为有效。实际履行的是三份备案的《施工合同》。

一审法院认为,第一,根据中华人民共和国国家发展和改革委员会制定,且经国务院批准的《必须招标的工程项目规定》第四条规定,对于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,如果不涉及国有资金、国家融资,不涉及国际组织或者外国政府贷款、援助资金,必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照“确有必要、严格限定”的原则制订,报国务院批准。本案中,案涉工程虽属商品房项目,但《必须招标的工程项目规定》中并未明确规定商品房项目属于关系社会公共利益、公众安全的项目,且行政主管对《必须招标的工程项目规定》第四条项下必须进行招标的项目所确立的原则是“确有必要、严格限定”,虽然《必须招标的工程项目规定》自2018年6月1日起才实施,但将该原则适用于既往签订的合同,有利于最大限度尊重当事人的真实意愿,且并无证据证明适用的结果将损害公共利益和公众安全,故双方于2010年1月6日签订的《施工合同》并不因未进行招投标而无效。第二,双方在2010年1月6日已签订《施工合同》的情况下,又分别于2010年1月25日、2011年1月7日经招投标程序签订了5#楼和1、2、3#楼的备案《施工合同》,根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定,该两份备案《施工合同》应认定无效。第三,4#楼的备案《施工合同》虽由大理十建与金沙置业签订,金沙置业也主张4#楼系由大理十建施工而非华北建设施工,但作为合同签订一方的大理十建在庭审中并不主张4#楼由其施工,大理十建当庭表示不清楚其是否系4#楼的施工方,也不能提交其是4#楼工程施工方的证据;同时,双方在2015年9月7日签订的《补充协议》中明确注明“该合同是华北建设与大理十建签订的备案合同,但实际为华北建设施工总承包,4号楼的结算和付款均由金沙置业直接与华北建设结算,所有工程款全部支付给华北建设……后三份合同实为备案合同,2010年1月6日签订的合同为双方实际执行的主合同”;再结合合同履行过程中的证据,金沙置业在4#楼的施工资料确认、工程形象进度审核、工程资料移交及工程结算等方面均以华北建设作为施工单位进行对接,涉及4#楼的工程款由金沙置业向大理十建支付后又由大理十建支付给华北建设。故4#楼的备案《施工合同》虽由大理十建签订,但实际施工方为华北建设,该合同仅为备案所签订,而非当事人的真实意思表示,应为无效。

综上,2010年1月6日的《施工合同》及2015年9月7日的《补充协议》系双方的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,为有效合同,双方实际履行的也是该两份合同;三份备案《施工合同》系为备案所签订,非当事人的真实意思表示,且违反法律的强制性规定,为无效合同。

二、关于工程款及利息

(一)关于工程造价

华北建设认为,其于2015年9月18日向金沙置业报送了2015年6月3日的结算书,但金沙置业未在一个月内作出最终结算,按照《补充协议》约定,应以其报送的结算确定工程造价为371044883.40元(含工程索赔金额42333863.01元)。金沙置业认为,《补充协议》约定以2013年12月28日决算书为正式决算依据,以华北建设2015年6月3日报送的决算书为补充,但华北建设提交的金额为371044883.40元的结算书的落款时间为2015年5月17日,金沙置业收到的也是2015年5月17日的结算书,而非2015年6月3日的决算书,故华北建设的主张不能成立,案涉工程造价应通过鉴定方式确定。一审法院认为,根据《补充协议》约定,双方认可将2013年12月28日决算书作为正式决算依据,以2015年6月3日报送的决算作为补充,双方进行决算,金沙置业须于2015年9月30日前开始决算并在一个月内出最终决算书,否则视为认可。但一审审理中,华北建设提交且金沙置业认可收到的结算书落款时间为2015年5月17日,虽然根据双方认可的《竣工验收备案资料及决算资料交接清单》及附件,华北建设于2015年9月18日,10月15日向金沙置业提交了工程结算资料和结算书,但华北建设不能举证证明其提交的落款时间为2015年5月17日、金额为371044883.40元的结算书即为《补充协议》约定的双方用于决算的2013年12月28日决算书和2015年6月3日的决算书,故华北建设的主张不能成立。

因双方不能就结算金额达成一致意见,故一审法院根据金沙置业申请,委托鸿润公司对案涉工程造价进行鉴定。经两次质证后,鸿润公司于2019年3月25日出具《工程造价鉴定意见书第二次补正》,鉴定意见为:华北建设施工工程造价鉴定金额为230907129.56元(鉴定金额中未扣除甲供材料造价59440588.43元);推荐意见为:有争议部分工程造价合计为4347195.55元,其中:1.1#-3#地下室及夹层工程192389.05元,2.5#1-3层砌筑工程1308134.82元,3.5#夹层砌筑工程988975.93元,4.1#-3#电器图纸内未实施工程759550.75元,5.5#1-3层安装未实施工程1182299.41元,6.1#A座、5#地上部分厨房排烟道主材价差-84154.41元。根据当事人对鉴定意见提出的质证意见以及鸿润公司对质证意见进行的书面回复意见,一审法院审理认为:

1.关于华北建设提出,其在鸿润公司向其发送征求意见稿过程中,发现鸿润公司的工作底稿上显示的时间为2010年,而非本案鉴定期间,且鸿润公司出具的鉴定意见中很多工程量是和本案诉讼前金沙置业单方作出的结算书上的工程量是相同的,故有理由怀疑鉴定意见是依据金沙置业提供的结算书作出,该鉴定意见有失公正,不予认可。鸿润公司对此回复认为,计量、计价有关基础工作的底稿会采用相关软件在类似项目模块的基础上进行,文档的日期是根据所使用的电脑软件系统自动生成的,工作底稿编制日期的调整不影响鉴定结果,鉴定意见是以出具的纸质文稿为准。一审法院认为,上述所称工作底稿是鉴定人在出具正式鉴定意见前,向当事人征求意见过程中发送给华北建设的电子文档形式的工作底稿,该工作底稿非鸿润公司出具的正式鉴定意见,且华北建设并未举证证明鉴定意见的工程量来自金沙置业的单方结算,其以工作底稿显示编制时间为2010年认为鉴定意见不公正的主张没有依据,不予支持。

2.就当事人针对工程造价鉴定金额提出的涉及造价专业方面的质疑,鸿润公司从专业角度逐一进行了复核和书面回复,对质疑成立的部分进行了调整,对质疑不成立的部分说明了理由,一审法院对鸿润公司的回复意见予以采纳。就当事人针对工程造价鉴定金额提出的涉及事实和证据认定方面的异议,一审法院审理认为:(1)华北建设认为,根据《补充协议》中“华北建设提供和商品混凝土供应合同证明使用的是商混,商品混凝土价格按照当期当地造价信息价格计算”的约定,本案工程的混凝土应全部按商品混凝土计价,但鉴定意见除5#楼地下建筑部分按照商品混凝土计价外,其它部分均按现场搅拌混凝土计价与事实不符。一审法院认为,首先,金沙置业在2010年3月17日向华北建设发出的《“洱海国际生态城”项目工程联系单回复》中明确:“你公司报送的《洱海国际生态城项目工作联系单》(编号001)收悉……大理洱海国际生态城项目施工现场具备建制搅拌混凝土的条件,至于混凝土质量的保证,我公司及大理三环工程建设监理有限责任公司相信贵公司的管理水平完全有能力保证其设计要求的混凝土质量,另我公司与贵公司签订的合同是以现场制拌混凝土子目组价的,为控制该项目的建筑成本,我公司在工程结算时只能按照现场拌制砼进行结算,至于是否考虑使用商品砼由贵公司自行决定。”后在2010年7月10日发给华北建设的《施工通知》中明确:“由你项目部施工的5#楼,由于抢工期的原因,同意从地下室顶板以下部位(含地下室顶板)使用商品砼,现将价格通知如下……”又在2011年4月14日发给华北建设的《施工通知》中明确:“由你公司负责施工的洱海国际生态城1、2、3#楼工程,已开始动工,按约定,所有砼均为自拌砼,现将地方主要材料价格通知如下……”根据上述事实,金沙置业在施工中已明确除5#楼地下室顶板以下同意使用商品混凝土外,其它部分均使用自拌混凝土并按自拌混凝土进行结算,华北建设关于其全部使用的均是商品混凝土并要求全部工程按商品混凝土计价的主张与上述事实不符。其次,金沙置业和华北建设在《补充协议》第五条“双方同意前期决算中的争议问题处理”中约定:“华北建设提供和商品混凝土供应合同证明使用的是商混,商品混凝土价格按照当期当地造价信息价格计算。”因双方未能自行结算,故双方未对商品混凝土使用的数量和强度等级进行过确认,虽然华北建设在对鉴定意见进行质证过程中提交了三份其与成都市恒可建材有限公司签订的《预拌(商品)混凝土供应合同》,但该三份合同并未明确商品混凝土的实际供应量,而是约定按现场收货人签收后的送料单中所记载的立方米数量之和每月进行结算,华北建设也不能提交送料单等证据证明商品混凝土已实际供应到工地现场并使用,故华北建设主张全部工程按商品混凝土计价依据不足,不予支持。鉴定意见根据施工文件对5#楼地下室顶板以下部位(含地下室顶板)使用商品混凝土计价,其余栋号及5#楼地下室顶板以上部位按现场搅拌混凝土结算符合本案事实和证据,予以确认。(2)华北建设认为,本项目钢筋全部由其自行采购并于2011年6月13日前付清了全部材料款,不存在“甲供”一说,鉴定意见认定钢筋为甲供材不符合事实。金沙置业认为,施工所使用的钢筋部分由金沙置业购买,部分由华北建设自行购买,华北建设称全部由其自行购买不是事实。一审法院认为,对于金沙置业供应钢材的数量,金沙置业在诉讼中提供了《钢材结算对账单》和《华北钢材结算量表》,上面有华北建设工作人员的签字以及金沙置业和供货单位大理三源经贸有限责任公司的签章,华北建设在证据交换质证时对该部分证据无异议,也未提出钢材不属于甲供材的主张,鉴定意见根据双方确认的上述证据将金沙置业购买的钢材计入“甲供材”符合本案证据和事实,予以确认。综上,一审法院对华北建设施工工程造价鉴定金额为230907129.56元(鉴定金额中未扣除甲供材料造价59440588.43元)的鉴定意见予以确认。

3.就鉴定意见书中关于有争议部分工程造价合计为4347195.55元的推荐意见,主要是双方当事人对该部分工程是否由华北建设实际施工完成存在争议,而鉴定人根据专业知识难以作出判断,故而列为有争议部分,包括:1.1#-3#地下室及夹层工程192389.05元,2.5#1-3层砌筑工程1308134.82元,3.5#夹层砌筑工程988975.93元,4.1#-3#电器图纸内未实施工程759550.75元,5.5#1-3层安装未实施工程1182299.41元,6.1#A座、5#地上部分厨房排烟道主材价差-84154.41元。一审法院审理认为:(1)对第1、2、3、5项,金沙置业认为有部分华北建设未施工,有部分系由案外第三人施工,因工程交付使用多年和使用功能发生变化等原因,鉴定人根据现场勘验情况也无法判断竣工时的实际状况。因竣工图上有上述工程,而金沙置业不能提交该部分工程华北建设未施工的证据,故该部分工程应计入华北建设施工工程造价。(2)对第4项,因金沙置业和华北建设在2014年1月15日《关于华北建设集团有限公司“洱海国际生态城”1-3#楼给排水、电器安装工程未施工完成部分的说明》中确认该部分工程未施工,故该部分金额不应计入工程造价。(3)对第6项,因为1#楼A座、5#楼地上部分排烟道已经拆除,无法现场测量,而竣工图上标注的排烟道型号全部为530×400,但现场测量的其他栋号的排烟道型号均为300×400,鉴定人无法判定已拆除的排烟道型号,故把两种型号的价差列为有争议部分。一审法院认为,虽然竣工图上标注的排烟道为530×400,但其他栋号实际使用的排烟道经实际测量300×400,且金沙置业提交的烟道工程核定单上并无530×400规格的排烟道,华北建设也不能提交证据证明其购买了530×400规格的排烟道,故推定已经拆除的1#楼A座、5#楼地上部分的排烟道规格为300×400,因鉴定意见已将该部分造价按530×400规格计入工程造价,故该部分价差应从工程造价中予以扣减。

综上,华北建设施工工程造价应为234494774.36元(230907129.56元+192389.05+1308134.82元+988975.93元+1182299.41元-84154.41元)

(二)关于已付工程款

金沙置业提交支付工程款明细表,主张其向华北建设支付了1-5#楼工程款共89笔、合计金额为172279393.46元,华北建设除对其中的第10、26、27、70、87、89笔不予认可外,其余款项均予确认。对华北建设不予认可的款项,一审法院审理认为:1.第10笔金额为44855.62元,华北建设认为系重复计算,金沙置业核对后认可系重复计算,故该笔款项不能计算为已付工程款。2.第26笔757000元,华北建设认为该笔款项已经包含在第14笔中,再行计算属重复,金沙置业核对后认可系重复计算,故该笔款项不能计算为已付工程款。3.第27笔1000000元系笔误,实际应为100元,多计算了999900元,金沙置业予以确认。4.第70笔380000元,虽然华北建设不予确认,但金沙置业针对该笔款项提交了由华北建设出具的《借款申请》一份和银行转账支票存根一张,能够证明其向华北建设支付了该笔工程款,华北建设对该两份证据的真实性也无异议,故该笔款项应确认为已付工程款。5.第87笔100000元,华北建设主张该款项是补偿款而非工程款,金沙置业核对后予以认可,故该笔款项不应计入已付工程款。6.第89笔1714452元,金沙置业主张是为华北建设垫付的水电费,华北建设对施工期间水电费应由其承担无异议,但认为水电费在已付工程款中已经扣除了,故该款项不应计入已付工程款;一审法院认为,该笔款项中有1712652元经华北建设在水电费表上进行了签字确认,华北建设无证据证明在支付工程款时已经扣除了该部分水电费,故该1712652元应计入已付工程款,另1800元金沙置业未提交其实际垫付或华北建设确认的证据,故该1800元不应计入已付工程款。综上,金沙置业向华北建设支付的工程款为170375837.84元(172279393.46元-44855.62元-757000元-999900元-100000元-1800元)。

综上所述,华北建设施工工程造价为234494774.36元,扣减甲供材造价59440588.43元、已付工程款170375837.84元,金沙置业尚欠工程款4678348.09元,应由金沙置业向华北建设支付。金沙置业关于超付工程款的请求不成立。

另外,因华北建设诉讼请求第1项要求支付工程款的金额224733539.32元是依据其主张的结算金额371044883.40元计算而来,其中包含工程索赔42333863.01元,故华北建设的第1项诉讼请求金额中实际包含了工程索赔42333863.01元,经一审法院释明后,华北建设坚持该索赔部分的诉讼请求,并明确不申请对索赔金额进行鉴定,若法院依法对案涉工程造价进行鉴定,则请法院依据事实和证据进行判决。一审法院审理认为,华北建设主张该索赔损失是金沙置业原因致其停工、窝工的各项损失,包括机械及周转材料租赁费损失、人工损失、管理费损失、违约金索赔、滞纳金索赔和利润损失,因华北建设提交的证据不能证明其存在停窝工的事实及停窝工的天数,金沙置业也未对华北建设的上述索赔主张进行过确认,故对华北建设主张的索赔损失不予支持。

(三)关于工程款利息

华北建设认为,根据双方2010年1月6日《施工合同》专用条款第26条“具备竣工验收条件时支付工程进度款累计达到工程进度总造价的90%”的约定,以及《建设工程纠纷案件的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间。(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日”的规定,90%的工程款利息应自每栋号工程竣工验收并交付之日,即1-3#楼自2012年7月26日起,4#楼自2011年6月15日起,5#楼自2011年10月10日起,按中国人民银行同期同类贷款利率计算,暂计至2016年7月31日为31957218.11元;同时根据《补充协议》第六条“2016年1月31日前付清所有决算款”的约定,剩余10%的工程款利息应自2016年2月1日起计算,暂计至2016年7月31日为815990元;以上利息合计32773208.11元。一审法院认为,首先,2010年1月6日《施工合同》中没有关于支付工程进度款利息的约定;其次,金沙置业在支付工程款时并未针对具体栋号,无法区分各栋号已付工程款的金额;再次,对于4#楼的竣工时间,因4#楼的《工程竣工验收证明书》中竣工日期为空白,且各方当事人均不能举证证明4#楼工程竣工的具体时间,故华北建设主张4#楼的工程款自2011年6月15日起计算没有依据。综上,华北建设主张分栋号计算工程款利息的主张不能成立。因双方在《补充协议》第六条约定“决算完成后三个月内甲方支付至决算总价的97%,剩余3%于2016年1月31日以前付清”,而双方实际未能自行决算,工程造价系在本案中通过鉴定方式予以确认,故欠付工程款利息自本案起诉之日(2016年9月5日)计算。因双方未对工程款利息的计算标准进行约定,根据《建设工程纠纷案件的解释》第十八条规定,应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。金沙置业主张的超付工程款利息,因不存在超付工程款,故不予支持。

三、关于违约责任、违约金及违约损失

(一)关于华北建设主张的延期付款违约金和违约损失

华北建设认为,金沙置业未按《施工合同》专用条款第26条约定按时足额支付工程进度款,根据《施工合同》专用条款第35.1条“发包人不按本合同约定的时间足额支付工程进度款视为违约,并向承包方支付违约金(按合同价的3%计算)”的约定,金沙置业应向其支付违约金11131346.50元(371044883.40元×3%),并提交了迟延付款统计表予以证明。

金沙置业认为其不存在迟延付款的情形,《施工合同》约定施工至四层顶板后才付款,但金沙置业在此之前就已支付了22500000元工程款,并且还代华北建设支付了5177400元的民工工资、1714452元的水电费、1892585.04元的安全文明施工费。

一审法院认为,首先,华北建设提交的迟延付款的统计表是按1-3#楼、4#楼、5#楼分别对应付进度款和已付进度款进行统计的,但事实上,金沙置业在支付工程款时并未区分栋号,华北建设是按其单方主张进行的划分;其次,华北建设提交的证据《工程形象进度表》中,有部分没有金沙置业的签章确认,不能作为应付进度款的依据;再次,按照《施工合同》专用条款第26条约定,金沙置业在华北建设垫资施工至四层结构顶板时才开始支付工程进度款,华北建设提交的迟延付款统计表上应付进度款的时间未达合同约定的付款节点;最后,《施工合同》专用条款第26条约定:“具备竣工验收条件时支付的工程进度款累计达到已完成工程进度总造价的90%;华北建设报出施工结算后三个月内金沙置业审核完毕无异议后,支付经双方确认审核结算总价的97%;余3%在竣工验收后一年质保期满后15个工作日内付清”,金沙置业支付工程款的总额已达工程总造价的98%,不存在迟延付款的情形。综上,华北建设主张的违约金11131346.50元和违约损失576056元不予支持。

(二)关于金沙置业主张的违约金

1.金沙置业认为,根据三份备案《施工合同》约定的工期,1、2、3#楼应在2012年7月22日竣工,4#楼应在2011年6月26日竣工,5#楼应在2011年10月1日竣工,计算至2015年12月1日竣工之日,分别逾期1227天、1619天和1521天,华北建设应承担逾期竣工违约金42811090.75元。一审法院认为,首先,2010年1月6日《施工合同》对工期未作约定,根据《工程竣工验收证明书》,1、2、3#楼的竣工时间为2012年7月26日,5#楼的竣工时间为2011年10月10日,金沙置业以其提交的2015年12月1日的《委托书》推定竣工时间为2015年12月1日没有依据;其次,虽然1、2、3、5#楼的竣工时间与金沙置业主张的应竣工时间存在几天的差距,4#的《竣工验收证明书》上竣工时间为“空白”,但双方在《补充协议》中已确认:“大理洱海国际生态城项目1-5#楼工程,华北建设已按照双方合同约定的时间保质、保量地竣工”,故金沙置业认为华北建设逾期竣工并要求支付逾期竣工违约金42811090.75元的请求不予支持。

2.金沙置业认为,根据1、2、3#楼的备案《施工合同》专用条款第47.8条“华北建设必须按时支付劳务工人的工资,由于延期支付致使劳务工人集体上访对金沙置业造成不利影响的,按每次100000元的罚金对华北建设进行处罚”的约定,华北建设未按时支付劳务工人工资致劳务工人三次集体上访,华北建设应承担每次100000元,共计300000元的违约金。一审法院认为,双方实际履行的2010年1月6日的《施工合同》中无该违约金的约定,备案《施工合同》为无效合同,金沙置业依据无效合同主张该违约金的请求不能成立。

四、关于建设工程价款优先受偿权

一审法院认为,《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定:“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”因案涉工程价款系在本案审理中通过鉴定方式确定,故应付工程价款时间应为起诉之日,华北建设在金沙置业欠付工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权。

五、关于工程款发票开具和4#楼工程资料移交

关于工程款发票开具的问题,一审法院认为,华北建设施工工程造价为234494774.36元,扣除甲供材造价59440588.43元后,华北建设应向金沙置业开具工程款发票的金额为175054185.93元,因双方确认已开具发票金额为77235826.80元,尚有97818359.13元的发票未开具。因已经支付的工程款为170375837.84元,故已付而未开具发票的工程款金额为93140011.04元,由华北建设在判决生效后十日内开具发票;欠付工程款4678348.09元的发票由华北建设在金沙置业支付该部分款项后十日内开具。

关于4#楼工程资料移交的问题,一审法院认为,双方在《补充协议》中约定华北建设提供给金沙置业全部竣工验收备案资料和工程决算同步进行,华北建设必须将竣工验收备案所需资料在2015年9月20日前全部提供给金沙置业;同时根据双方认可的《竣工验收备案资料及决算资料交接清单》及附件,双方在签订《补充协议》后于2015年9月18日、10月15日进行了1-5#楼竣工验收资料、竣工图纸及决算资料的整体交接,金沙置业关于华北建设未向其移交4#楼的竣工验收资料并请求移交的主张不予支持。

综上所述,华北建设和金沙置业的主张部分成立,诉讼请求部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条,《中华人民共和国招标投标法》第四十三条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百五十二条、第一百六十四条规定,判决:一、金沙置业于判决生效后十日内向华北建设支付工程款4678348.09元及利息(利息自2016年9月5日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算);二、华北建设有权在工程款4678348.09元范围内就其施工的工程折价或者拍卖的价款优先受偿;三、华北建设在判决生效后十日内向金沙置业开具已付工程款的发票(发票金额合计为93140011.04元),欠付工程款4678348.09元的发票由华北建设在金沙置业实际支付后十日内开具;四、驳回华北建设的其他诉讼请求;五、驳回金沙置业的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1387870.75元,由华北建设负担;反诉案件受理费202643.38元,由金沙置业负担;保全费5000元,由华北建设负担;鉴定费1800000元,由华北建设负担900000元,由金沙置业负担900000元。

二审查明,华北建设因质疑工程造价鉴定意见,曾向一审法院提交过证据材料,拟证明案涉工程使用的全部是商品混凝土、被认定为甲供材的部分钢材款系华北建设支付。本院二审期间,华北建设提交的标注为“新证据”的六组证据中,有四组(“二审补充证据目录”6-8、10)属于上述已于一期间提交过的证据材料,不属于新证据。

华北建设提交了《1-5#楼土建安装结算书》,拟证明扣除甲供材的情况下,工程造价款仍有286627204元;即便不考虑“2015年6月3日结算书”,该286627204元对应的工程量、工程款也无需鉴定;结算书中已列工程索赔款42333863.01元,应予支持。金沙置业认为经双方确定的工程量为一审金沙置业提交的“大理洱海国际生态城”1-5#楼土建、水电工程结算资料,华北建设提交的该结算书金沙置业不认可且已于2014年1月22日退回给华北建设。大理十建未发表意见。本院认为,首先,华北建设既然不认可金沙置业一审提交的“大理洱海国际生态城”1-5#楼土建、水电工程结算资料中关于工程费的计算表和工程量的确认,理应在一审阶段提交己方认可的《1-5#楼土建安装结算书》。该结算书由华北建设编制,不存在无法提供的客观困难,华北建设一审未提供,不合常理。其次,金沙置业主张其一审提交的结算资料系《补充协议》约定的作为正式决算依据的“2013年12月28日决算书”,华北建设主张其二审提交的结算书才是“2013年12月28日决算书”,两份结算资料对工程款计价差异很大。双方均未举示能够证明己方提交的是《补充协议》约定的“2013年12月28日决算书”的证据,恰恰说明,不论华北建设提交的“2015年5月17日决算书”是否是“2015年6月3日决算书”,《补充协议》约定的“将甲方2013年12月28日决算书作为决算依据,2015年6月3日报送的决算书作为补充”的决算基础都不能实现。故本案通过司法鉴定确定工程款,并无不当。既然采取司法鉴定,那么华北建设二审提交的《1-5#楼土建安装结算书》是否是“2013年12月28日决算书”,与本案认定工程款无关联性,本院不予采信。

华北建设还提交了《商务部、公安部、建设部、交通部关于限期禁止在城市城区现场搅拌混凝土的通知》,拟证明案涉工程使用的混凝土全部是商品混凝土。金沙置业认为案涉工程存在自拌混凝土的情况,不认可上述证据。大理十建未发表意见。本院认为,金沙置业于2010年3月17日至2011年4月14日期间发给华北建设的三份施工文件,明确告知华北建设除因抢工期原因同意5#楼从地下室顶板以下部位(含地下室顶板)使用商品混凝土外,其余均使用自拌混凝土。如案涉工程所在地确适用上述文件规定,华北建设理应在采购商品混凝土之前与金沙置业先行协商。现华北建设举示的证据不足以证明案涉工程全部使用商品混凝土或使用商品混凝土的工程量具体是多少,也不能提供送料单等证明其购买的商品混凝土实际供应到工地现场并使用,仅依这份作出于2003年的通知文件不足以证明案涉工程全部使用商品混凝土。(因混凝土是怎么做出来的,其实无法通过鉴定来确定,它是过往发生过无法重现的客观事实。在金沙置业明确三次通知以使用现场搅拌混凝土为原则的前提下,华北建设若主张其全部用的是商品混凝土,应当承担举证责任。)

对于华北建设二审提交的专家意见书,因相关意见已包含在华北建设上诉的事实、理由和主张中,本院不单独予以回应,将在本院认为部分详述。

另,华北建设于2019年7月22日即二审庭审前一日申请专家辅助人(或民事诉讼法司法解释第七十九条规定的具有专门知识的人出庭)出庭。(本案二审受理通知书上未确定举证期限,不存在举证期限届满后申请的情形)经电话询问金沙置业,金沙置业表示不同意华北建设的申请。为平等保障双方当事人的诉讼权利,本院未准许华北建设申请专家辅助人出庭的申请。由于双方当事人在一审期间对鉴定意见进行过充分质证,鉴定机构作出了书面回复;且一审期间鉴定人员曾到庭接受询问,华北建设未申请具有专家辅助人出庭;加之二审期间华北建设未就对鉴定意见提出新的质疑或新的证据,本院认为本案无准许专家辅助人出庭的必要。

各方当事人对一审查明的事实无异议,本院予以确认。

金沙置业提出,一审遗漏查明两项事实:一是《补充协议》第一条关于双方签字确认决算结果的约定,二是2015年12月华北建设与金沙置业就案涉工程结算进行过多次磋商。本院认为,1.《补充协议》系华北建设提交的证据材料,华北建设在二审庭审中表示对《补充协议》第一条约定无异议,故本院补充查明,华北建设与金沙置业在《补充协议》第一条约定,“华北建设提供给金沙置业全部竣工验收备案资料和工程决算同步进行;华北建设在约定时间内将承包范围内的所有竣工验收资料提供给金沙置业;金沙置业在接收到竣工验收资料的同时派出专业的决算团队和华北建设进行决算对账;双方不得再以任何理由不配合这次决算工作。这次决算结果出来以后双方一旦认可(必须双方签字确认此次决算结果)不论这次决算结果和竣工图有没有出入都以这次决算结果为准、以后不再进行决算调整。”2.金沙置业为证明双方于2015年12月进行过多次磋商,一审期间提交了三份会议签到表及三份会议纪要。华北建设一、二审均认可签到表的真实性,不认可会议纪要的真实性。因会议纪要无华北建设参会人员签字,对于会议纪要所载内容,本院不予采信。由于签到表上有会议名称,结算核对审计会议,华北建设在一审亦认可其派员去开“和结算有关的会议”,故本院补充查明,2015年12月,华北建设与金沙置业曾就案涉工程结算问题进行过协商。

本院认为,根据各方当事人的诉辩理由与主张,本案争议的焦点是:一、金沙置业欠付工程款的金额及利息应如何确定?包括:1.本案应否通过司法鉴定确定工程造价;2.如果无需通过司法鉴定确定,那么应如何确定工程造价;如果应当通过司法鉴定确定,那么鉴定意见应否采信;3.鉴定意见关于有争议部分中的第4项、第6项如何认定;4.金沙置业已付工程款中的第60笔、第70笔、第89笔如何认定;5.工程款利息如何计算。二、华北建设主张的工程索赔款应否支持?三、金沙置业应否承担违约责任;如承担,违约金及违约损失如何确定?

一、关于金沙置业欠付工程款的金额及利息应如何确定的问题

(一)本案应否通过司法鉴定确定工程造价

华北建设主张落款时间为2015年5月17日的结算书为“2015年6月3日最终结算书”,金沙置业主张未收到过华北建设提交的“2015年6月3日最终结算书”,认可2015年10月收到过华北建设提交的落款为2015年5月17日的结算书。《补充协议》签订于2015年9月7日,从内容来看,“2015年6月3日最终结算书”客观存在且金沙置业对此知情。在金沙置业无法举示证据证明其除了落款为2015年5月17日的结算书外,还收到过华北建设提交的其他结算书外,可以推定落款为2015年5月17日的结算书为《补充协议》约定的“2015年6月3日最终结算书”。

但是综合全案事实来看,华北建设提交的落款为2015年5月17日的结算书不能作为工程款计价的依据,理由如下:第一,《补充协议》约定,“将甲方2013年12月28日决算书作为决算依据,2015年6月3日报送的决算书作为补充”。从协议内容看,无法得出华北建设主张的2015年6月3日报送的决算书包含了2013年12月28日决算书工程量或工程款的结论。即使确定了2015年6月3日报送的决算书,如前所述,金沙置业主张其一审提交的结算资料系《补充协议》约定的作为正式决算依据的“2013年12月28日决算书”,华北建设主张其二审提交的结算书才是“2013年12月28日决算书”,两份结算资料对工程款计价差异很大。双方均未举示能够证明己方提交的是《补充协议》约定的“2013年12月28日决算书”的证据,说明《补充协议》约定的决算基础不能实现。第二,《补充协议》虽然约定“金沙置业需于2015年9月30日前开始决算并在一个月内出最终决算书,否则视为认可”,但是2015年10月28日金沙置业委托造价公司出具结算书后,2015年12月华北建设仍派员与金沙置业及金沙置业委托的造价公司协商结算事宜,应认定双方并未就结算金额达成一致意见。第三,根据一审法院查明的事实,案涉工程1-3#楼自2012年7月26日竣工验收,5#自2011年10月10日竣工验收;华北建设主张4#竣工验收时间为2011年6月15日。按照常理,2013年12月双方达成“阶段性成果”时工程已基本竣工,工程价款要么是金沙置业主张的131577256.8元(不含甲供材),要么是华北置业主张的286627204元(含索赔费用42333863元,不含甲供材);即便有未完工部分,至2015年6月工程价款变为3.7亿(含索赔费用)也不合理。再来,如按照华北建设主张的,华北建设与金沙置业各自主张的“2013年12月28日结算书”工程量基本一致,计价不同,那么可以推测双方在计算价款时各自注水或缩水的空间非常大。综上,一审通过司法鉴定确定工程款,并无不当。

(二)鉴定意见应否采信

1.华北建设主张鉴定机构鸿润公司与金沙置业恶意串通,但未举示任何证据证明。工作底稿非鸿润公司出具的正式鉴定意见,华北建设也未举证证明鉴定意见的工程量来自金沙置业的单方结算,其以工作底稿显示编制时间为2010年认为鉴定意见不公正的主张没有依据。

2.华北建设主张其多次就鉴定意见提出书面意见,鸿润公司拒不接受。实际上,一审期间,双方当事人对鉴定意见进行了充分质证,提出了多项异议,鸿润公司逐一进行了复核和书面回复,对异议成立部分进行了调整,对不成立部分说明了理由。本院认为,根据证据规则第二十七条规定,允许通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决有缺陷的鉴定结论,华北建设以鉴定机构补正过鉴定意见为由质疑鉴定结论,缺乏依据。

3.华北建设主张案涉工程混凝土应全部按商品混凝土计价,本院认为不能成立。第一,金沙置业于2010年3月17日至2011年4月14日期间发给华北建设的三份施工文件,明确告知华北建设除因抢工期原因同意5#楼从地下室顶板以下部位(含地下室顶板)使用商品混凝土外,其余均使用自拌混凝土。如华北建设为案涉全部工程采购商品混凝土,理应在采购之前与金沙置业先行协商,取得金沙置业同意。第二,在金沙置业明确三次通知以使用现场搅拌混凝土为原则的前提下,华北建设若主张其全部用的是商品混凝土,应当承担举证责任。华北建设虽提交了采购合同,但不足以证明案涉工程全部使用商品混凝土或使用商品混凝土的工程量具体是多少,也不能提供送料单等证明其购买的商品混凝土实际供应到工地现场并使用。

4.金沙置业主张施工所用钢材部分为华北建设购买,部分为金沙置业购买,华北建设购买部分已计入工程款。华北建设一审质证时表示“确实存在甲供材料的情况”“对于甲供材料,在索赔材料里面有明确说法”“对于甲供材料的价值不认可”;一审对《工程造价鉴定意见书补正》的意见中主张“本项目钢筋全部由华北建设自行采购,并于2011年6月13日之前付清材料款,不存在甲供一说”;上诉状中主张“钢筋材料款共59440588.43元,包含华北建设自行支付的材料款30945000元,甲供材金额应为28495588.43元”;补充证据目录中又主张“被认定为甲供材的部分钢材款合计26117823.91元是华北建设支付的款项。

本院认为,(1)鉴定报告附件9“甲供材料工程造价计算表”载明,土建工程甲供材料费33627136.89元,安装工程甲供材料费25813451.54元,合计59440588.43元。土建工程包括屋顶缸砖、墙砖、35.2水泥、钢材,其中钢材金额最大,共28979164.91元。案涉工程土建工程钢材总价59545277.03元,故案涉工程存在甲供材和自供材。

2)经查(金沙置业一审提交的证据附件5,一审卷宗第18册),金沙置业共向大理乐金经贸、大理三源经贸、大理滇桥经贸、大理尔之海经贸、大理润石经贸支付材料款,其中钢材、水泥款均是向大理三源经贸支付。金沙置业提交的证据包括:有金沙置业、供货方盖章和华北建设签字确认“量”或“价”的供销合同、供货单、出库单及付款凭据。付款凭据方面:大理乐金经贸向金沙置业出具了收据(有一张转账支票存根但未显示谁转款),金沙置业向大理滇桥经贸、大理尔之海经贸、大理润石经贸转账的进账单及收据,金沙置业向大理三源经贸转账的农合社进账单回单(三张,金额分别是1000000元、7925631元、23783251.36元)、三源向金沙置业出具的收款收据(钢材、水泥款,金额分别是8925631元、23783251.36元)。就争议所涉大理三源经贸公司部分,金沙置业提供的转账记录合计32708882.36元,三源向金沙置业出具的收据合计32708882.36元(钢材+水泥)。

3)经查(金沙置业一审提交的证据附件5,一审卷宗第16册),2010年1月29日金沙置业与三源经贸公司签订的《材料采购合同》约定了钢材和水泥的材质、规格型号。2011年6月15日,大理三源经贸公司、金沙置业成本控制部对“钢材结算对账单”盖章,另有华北建设工作人员签字,该对账单钢材金额合计8925631.78元。另有“华北钢材结算量表”,内容与对账单相同,盖章为三源经贸及金沙置业(“xx专用章”,看不清),有华北建设工作人员签字。2013年11月28日,大理三源经贸公司、金沙置业成本控制部对另一份“钢材结算对账单”盖章,金额22451621.68元。2016年11月16日,三源经贸出具了《情况说明》,载明钢材金额31377253.46元,应金沙置业要求开具发票给华北建设(类似的开票情况说明滇桥经贸也出具过)。

4)案涉工程土建工程钢材总价59545277.03元,其中甲供材28979164.91元,鉴定报告认定钢材部分的甲供比三源经贸情况说明所称钢材款少了2398088.55元。哪些没认,因鉴定报告附件对甲供材是按楼号粗列,未比较出来。

5)华北建设提交的东亚银行交易凭证显示,2010年6月9日华北建设给三源经贸转了200万元钢材款,2010年6月12日同上转了300万元钢材款。华北建设提交了案涉工程项目部交易明细清单、记账凭证、三源经贸向案涉工程项目部开具的发票(均为单张100万)。按照华北建设的主张,其共向三源经贸支付钢材款26117823.91元。

6)即便按照华北建设的主张,将上述材料均认定为华北建设购买钢材的证据,华北建设主张的26117823.91元+鉴定报告认定的甲供钢材28979164.91=55096988.82元,仍少于鉴定报告认定的钢材款总额59545277.03元。如果两者相加超过了,那么可能存在两者主张的重合;现两者相加也没有超过钢材总价,从形式上看,各方均有各方的付款凭据,应当认定为甲供材和自供材。一审法院采信金沙置业提供的与大理三源经贸有限责任公司的《材料采购合同》、有供货单位大理三源经贸有限责任公司签章和华北建设工作人员签字确认量的《钢材结算对账单》和《华北钢材结算量表》,认定将金沙置业购买的钢材计入“甲供材”,并无不当。

5.税率问题。案涉工程施工期间为2010年4月10日至2012年7月26日,鉴定机构适用《云南省2003版建设工程计价规则》而非2016年相关规定计算税金,并无不当。

(三)鉴定意见关于有争议部分中的第4项、第6项如何认定

1.双方在2014年1月15日《关于华北建设集团有限公司“洱海国际生态成”1-3#楼给排水、电器安装工程未施工完成部分的说明》中确认该部分工程未施工,华北建设主张已完成1-3#楼给排水、电器安装施工,后续施工是金沙置业自行装修导致,但未提供证据证明,一审法院认定该部分金额不计入工程造价,并无不当。

2.1#A座、5#地上部分排烟道已经拆除,无法现场测量。因金沙置业提交的烟道工程核定单并无530*400规格的排烟道,其他栋号实际使用的排烟道经实际测量为300*400,华北建设也不能提交证据证明其购买了530*400规格的排烟道,故推定已经拆除的1#A座、5#地上部分排烟道规格为300*400。华北建设亦主张是金沙置业二次改造导致烟道规格、尺寸变化但未提交证据证明,本院不予采信。

(四)金沙置业已付工程款中的第60笔、第70笔、第89笔如何认定

1.第60笔350万劳务报酬。经核查,华北建设一审质证时对该笔款项不认可,一审未将该笔款项列入华北建设不予认可的款项,本院予以纠正。华北建设负有支付劳务费的义务,金沙置业提交了政府文件、公证书证明其向农民工支付350万元的必要性和真实性。华北建设关于其已超付劳务报酬不应再付这笔350万元的主张,与金沙置业提交的华北建设在350万元付款时间点之后又多次支付劳务报酬的证据不符,本院不予采信。该笔款项应计入金沙置业已付工程款。

2.第70笔38万元。金沙置业提交了华北建设出具的借款申请和银行转账支票存根,华北建设在一审质证时表示认可真实性,应认定为金沙置业已付工程款。

3.第89笔1714452元水电费。华北建设在水电费表上进行了签字确认,未提供证据证明水电费已扣除。应计入金沙置业已付工程款。

(五)工程款利息如何计算

华北建设主张工程款利息应自竣工备案之日起算,并区分1-5#楼计算各楼应付款利息。本院认为(同一审观点),2010年1月6日《施工合同》中没有关于支付工程进度款利息的约定;金沙置业在支付工程款时并未针对具体栋号,无法区分各栋号已付工程款的金额;4#《工程竣工验收证明书》中竣工日期为空白,各方当事人均不能举证证明4#工程竣工的具体时间,故分栋号计算工程款利息的主张不能成立。因双方未能自行决算,本案系通过鉴定方式确认工程造价,故欠付工程款利息自本案一审华北建设起诉之日(2016年9月5日)计算,并无不当。

二、关于华北建设主张的工程索赔款应否支持的问题

华北建设主张该索赔损失是金沙置业原因致其停工、窝工的各项损失,包括机械及周转材料租赁费损失、人工损失、管理费损失、违约金索赔、滞纳金索赔和利润损失。如前所述,华北建设提交的落款为2015年9月17日的结算书不能作为工程款计价依据,其中的工程索赔金额也不能视为金沙置业已认可。对该部分请求,一审法院曾向华北建设释明,如其主张可通过鉴定确定存在窝工、停工事实,但华北建设明确表示不申请对该部分进行鉴定。根据现有证据,华北建设不能证明存在停窝工的事实及停窝工天数,对其主张承担举证不能的后果。该上诉请求本院不予支持。

三、关于金沙置业应否承担违约责任的问题

华北建设依据落款时间为2015年9月17日的结算文件,主张案涉工程款为371044883.40元,依此计算金沙置业延期付款的违约金。本院认为,《施工合同》专用条款第26条约定:“具备竣工验收条件时支付的工程进度款累计达到已完成工程进度总造价的90%;华北建设报出施工结算后三个月内金沙置业审核完毕无异议的,支付经双方确认审核结算总价的97%。”金沙置业支付工程款的总额已达工程总造价的98%,不存在迟延付款的情形,不应承担违约责任。由此,华北建设主张因金沙置业迟延付款导致其产生损失的前提亦不存在。一审判决已在认定金沙置业不构成违约金的基础上认定“华北建设主张的违约金11131346.50元和违约损失576056元不予支持”,不存在华北建设所称遗漏其违约损失这项诉讼请求的情形。

综上所述,华北建设的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费1387870.75元,由上诉人华北建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长  葛洪涛

审判员  黄 年

审判员  王海峰

二〇一九年十一月二十九

                                                                                                        法官助理刘静

                                                                                                         书记员夏樱

 


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